Sanctions contre les intermédiaires fiscaux

       I.            La proposition de loi

La proposition de loi 55k0139 est en discussion à la Chambre de jeudi 21 janvier 2021 et elle vise à renforcer les sanctions contre les intermédiaires fiscaux liés à des fraudes et à des planifications fiscales agressives reposant sur des violations des règles fiscales ou déontologiques.

L’objet de la proposition de loi est d’améliorer et de renforcer les dispositifs de sanctions pénales et administratives concernant les  intermédiaires fiscaux, en veillant à assurer la faculté de l’administration, comme des autorités chargées des poursuites pénales, d’appliquer ces sanctions de manière proportionnée, en ayant égard, non seulement, aux dispositions et principes qui encadrent l’action unilatérale de l’administration, mais également aux principes généraux du droit applicables en matière répressive.

Jusque là tout va bien et c’est somme toute très logique que les fraudeurs soient poursuivis, ainsi que les intermédiaires qui incitent ou favorisent la fraude.

    II.            Contestations de l’Académie fiscale

Par contre l’Académie fiscale n’est nullement d’accord avec le cumul potentiel des sanctions comme les amendes d’une part et l’interdiction professionnelle d’autre part, en plus des sanctions pénales potentielles dans le cadre de « una via ».

De même, il n’est pas acceptable que les situations suivantes deviennent, notamment, considérés comme un « comportements inacceptables ou desquels il ressort une incompétence manifeste » du professionnel:

  • le fait de dissimuler au fisc des éléments de fait ou de droit de nature à influencer la situation fiscale du contribuable ;
  • l’inobservation répétée des exigences de fond et de forme applicables aux déclarations, en vertu des circulaires de l’administration fiscale à propos desquelles la personne sanctionnée ne peut avancer d’éléments probants de nature à mettre en doute leur légalité;
  • l’application d’honoraires établis en fonction des résultats fiscaux d’une opération;
  • etc.

 III.            La loi LAB/FT prévoit déjà des mécanismes suffisants

Un professionnel fiscal n’a nullement l’obligation de révéler toutes ses cartes lors d’une défense fiscale ou de l’assistance d’une personne lors d’un contrôle fiscal. Chacun organise des moyens comme il l’entend et avance ou non ses pions.

Les mesures relatives à l’obligation de déclarations de soupçons reprises dans le cadre de la loi du 18 septembre 2017 relative à la prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme et à la limitation de l’utilisation des espèces (LAB/FT) sont largement suffisantes.

Pour mémoire, tout professionnel comptable/ fiscal doit établir une déclaration de soupçons à la CTIF dès qu’il constate (ou aurait du constater) une activité criminelle dans le chef de ses relations d’affaires.

Selon l’article 4, al. 1er,23°, de cette loi, est notamment considéré comme activité criminelle, tout type de participation à la commission d’une infraction liée :

  • à la criminalité environnementale grave;
  • à une escroquerie;
  • à un abus de confiance;
  • à un abus de biens sociaux;
  • à une extorsion;
  • à l’état de faillite;
  • à une fraude informatique;
  • etc.

Le fait que sans doute certains professionnels ne prennent pas la mesure réelle de leurs obligations en la matière, notamment au regard des infractions liées à l’état de faillite, à la fraude sociale ou aux abus de biens sociaux, n’implique pas qu’une nouvelle loi doivent contourner la première incorrectement appliquée.

La mise en place d’un meilleur contrôle effectif de la législation LAB/FT est sans doute nécessaire à côté du contrôle des règles déontologique exercé par l’ITAA.

Le nombre de déclaration de soupçons de notre profession doit obligatoirement sensiblement augmenter et certains professionnels ne possèdent pas l’indépendance nécessaire pour rejeter ou perde un client moins bien intentionné. La résurgence de la capacité de la profession à se regrouper refait surface afin de mutualiser les coûts et mieux maitriser les risques.

 IV.            Le fiscaliste deviendra un auxiliaire du fisc

Il est donc inutile d’ajouter une couche en interdisant presqu’aux professionnels d’exercer leur métier, sauf à devenir des auxiliaires des finances et en dénonçant immédiatement :

  • Le fait que client n’a pas déclaré toutes ses recettes ;
  • Le fait que le client a augmenté fictivement ses dépenses ;
  • Le fait que le client a utilisé des moyens de transport à titre privé alors que déclarés comme professionnels ;
  • Le fait que le client exagère dans les proportions privé/professionnel de l’immeuble qui abrite l’activité ;
  • Le fait que les abonnements de téléphonie et de télécommunications servent pour d’autres personnes privées que l’entreprise ;
  • Le fait que les amendes et procès-verbaux sont « cachés » dans les compta sous forme de frais financiers ;
  • Le fait que le client a obtenu le droit passerelle alors qu’il a continué à travailler et à percevoir sa rémunération ;
  • Le fait que le client ne déclare pas toutes les heures de son personnel à l’ONSS ;
  • Le fait que client engage des « actionnaires actifs » qui sont en réalité des travailleurs sous autorité du « patron » ;
  • Le fait que des prestations de management sont assimilées à des droits d’auteurs lorsqu’il existe seulement une ou deux publications sur le site web de l’entreprise,

J’en passe et des meilleures car mon esprit n’est pas mal tourné.

Tous ces faits sont de nature à « dissimuler au fisc des éléments de fait ou de droit de nature à influencer la situation fiscale du contribuable » et relèveront d’un « comportements inacceptables ou desquels il ressort une incompétence manifeste » du professionnel !

C’est inacceptable car où se trouve notre secret professionnel ? 

Comment le client osera-t-il encore nous confier des informations à partir du moment où ce client sera conscient de notre « obligation » de l’inciter, par écrit pour nous ménager une preuve, que ces agissements ne sont pas à accomplir ?

   V.            Les circulaires de l’administration

L’autre point inacceptable est relatif à « l’inobservation répétée des exigences de fond et de forme applicables aux déclarations, en vertu des circulaires de l’administration fiscale à propos desquelles la personne sanctionnée ne peut avancer d’éléments probants de nature à mettre en doute leur légalité ».

Depuis quand une circulaire de l’administration est devenue la loi ?

Bien sur que nous sommes tous interpellés devant certaines positions administratives et que régulièrement le fisc ne respecte pas les décisions de justice. Il a fallu par exemple plusieurs arrêts de la Cour de cassation pour que, du bout des lèvres, l’administration fiscale accepte que les boissons et nourritures servies lors d‘un évènement promotionnel n’étaient pas à considérer comme des frais de réception mais bien comme des dépenses liées à la promotion de l’évènement organisé.

Si la voie de son maitre qu’est la circulaire était la seule voie, les tribunaux fiscaux ne seraient plus engorgés car une seule règle deviendrait applicable, celle dictée par l’administration fiscale.

Il est vrai que pour exercer dans d’autres Etats membres comme la France et le Grand-duché du Luxembourg, les règles administratives sont moins discutées que chez nous.

Respecter uniquement les disposition administratives est une philosophie sans doute que l’esprit belge n’accepte pas.

Notre arrêt Brepols est la base de toute la défense fiscale encore actuelle. Le fait d’évoquer cet arrêt va être considéré comme une absence d’avancer « d’éléments probants de nature à mettre en doute leur légalité », celle des redressements imposés par le fisc.

L’administration ne veut pas entendre parler de cette jurisprudence car c’est pour elle un vieux arrêt de 1961 qui, surtout, permet au choix de la voie la moins imposée.

Pourtant dans un dossier récemment, l’administration a justifié sa position de ne pas accepter une dépense en sortant un arrêt de cassation de 1939. Chacun choisit son époque en fonction de sa finalité. Quand on veut battre un chien, on trouvera toujours un baton.

D’ailleurs, plus récemment, la Cour de cassation a jugé, en mars 1990, qu’ « il n’y a ni simulation prohibée à l’égard du fisc, ni partant fraude fiscale, lorsqu’en vue de bénéficier d’un régime fiscal plus favorable, les parties, usant de la liberté des conventions, sans toutefois violer aucune obligation légale, établissent des actes dont elles acceptent toutes les conséquences, même si ces actes sont accomplis à seule fin de réduire la charge fiscale ».

Un bond de trente ans et pas une ride à l’arrêt. La prochaine étape trentenaire devrait être cette année ?

Bie sur quand une obligation légale est violée, l’acte n’est pas opposable à l’administration (Cass. 5 mars 1999).

Il existe un risque fort, avec cette potentielle nouvelle législation, que le fait pour un professionnel (l’intermédiaire) de ne pas respecter de manière répétée (pour le professionnel, pas spécialement pour son client) les circulaires administratives soit considéré dans son chef comme un « comportement inacceptable ou duquel il ressort une incompétence manifeste” du professionnel. C’est presque risible !

 VI.            Fraude à la loi

Si ce projet de loi passe, tout comportement en dehors des circulaires administratives pourra être considéré comme un fraude à la loi, car la justification d’avancer des éléments probants de nature à mettre en doute leur légalité de la disposition sera toujours considéré comme non probant par l’administration.

C’est déjà le cas avec les soi-disant service de conciliation fiscale qui dans la quasi-unanimité des cas prend le parti de l’administration. C’est normal c’est elle qui les paie.

Le professeur Vidal définit en France le principe « fraus omnia corrumptit » (fraude à la loi) par: « Il y a fraude chaque fois que le sujet de droit parvient à se soustraire à l’exécution d’une règle obligatoire par l’emploi à dessein d’un moyen efficace, qui rend ce résultat inattaquable sur le terrain du droit positif » (Vidal, Essai d’une théorie générale de la fraude en droit français. Le principe « fraus omnia corrumptit », Paris, 1957, p. 2).

Selon les fervents partisans de la théorie de la fraude à la loi, les conditions cumulatives à réunir pour que celle-ci existe sont :

  1. l’existence d’une règle de droit obligatoire imposant une obligation ;
  2. la volonté de se soustraire à cette obligation ;
  3. l’utilisation d’un moyen, en principe efficace pour y échapper.

A ce jour, la théorie de la fraude à la loi a toujours été écartée en droit fiscal belge.

Vidal estime à la page 204 que « la loi fiscale est impérative en ce sens seulement que la taxe est due pour tout acte présentant les caractères qu’elle prévoit, mais elle n’ordonne pas de faire tels actes plutôt que tels autres, et que les contribuables, s’ils commentent une violation de la loi en se soustrayant au paiement d’un impôt dû, ne font qu’user de la liberté des conventions et ne réalisent aucune fraude en empêchant l’impôt de naître, en choisissant parmi plusieurs procédés qui leur permettent d’aboutir au résultat désiré, celui qui est le moins onéreux (…). En empêchant l’impôt de naître, le contribuable ne commet aucune fraude; entre la violation de la loi fiscale et l’habileté licite, il n’y a pas place pour la théorie de la fraude ».

Il est donc parfaitement licite d’empêcher légalement une taxation d’un revenu et compromettre cet équilibre revient à supprimer la profession des fiscalistes, qu’ils soient juristes ou experts-comptables.

VII.            L’impôt est seulement établi par la constitution et pas par les circulaires

L’impôt est un prélèvement qui est une atteinte à notre liberté et une confiscation de notre patrimoine. Bien sur certains édiles pensent que les « nantis » ne paient jamais assez. Ils ne savent pas compter quand ils veulent encore taxer le patrimoine alors qu’avant d’arriver dans ce dernier, les taxes et impôts en tout genre ont diminué de manière drastique le fruit du travail et du labeur de la personne qui obtenu ce salaire méritant.

C’est la Cour de Cassation qui a défini dans son arrêt Bourguignon du 30 novembre 1950, l’impôt comme : « Un prélèvement pratiqué par voie d’autorité par l’Etat, les provinces et les communes sur les ressources des personnes qui vivent sur leur territoire ou y possèdent des intérêts pour être affecté au service d’utilité générale ». L’impôt est une corvée qui se matérialise dans nos temps modernes par de l’argent.

Le droit fiscal est une matière d’ordre public et ce caractère confère aux dispositions qui touchent aux intérêts essentiels de l’État ou de la collectivité que l’on ne peut y déroger. Donc, tant l’administration que le contribuable que le Juge doivent se conformer à ses dispositions.

L’article 170 de la constitution consacre le principe du consentement parlementaire de l’impôt. La Cour constitutionnelle a rappelé dans son arrêt 103/2011 du 16 juin 2011 qu’aucun impôt ne peut être levé sans qu’ait été recueilli le consentement des contribuables exprimé par leurs représentants.

Lorsque, en vertu de l’article 42 de la constitution, la représentation nationale a consenti l’impôt, elle a aussi implicitement accordé le refus d’un impôt plus pertinent.

Il est communément admis, sauf par l’administration, sous réserve d’un abus fiscal, qu’un contribuable a la liberté de choisir et de bénéficier d’un régime fiscal plus favorable, s’il use de sa liberté conventionnelle, sans toutefois violer aucune obligation légale, même si ces actes sont accomplis à la seule fin de réduire la charge fiscale. Il faudra aussi établir que toutes les conséquences des actes posés soient acceptées.

L’administration estime que c’est elle qui choisit comme le contribuable peut diminuer sa charge fiscale au moyens des avantages fiscaux qu’elle décide comme les dépenses déductibles et les réductions d’impôts. En dehors de cela l’administration prétend que le contribuable n’a pas de marge de manœuvre et que les circulaires le rappellent sans cesse.

Il sera donc extrêmement difficile aux intermédiaires fiscaux que sont les professionnels avocats ou conseillers de démontrer que l’inobservation répétée des exigences de fond et de forme applicables aux déclarations fiscales, en vertu des circulaires de l’administration fiscale, leur permettent d’avancer des éléments probants de nature à mettre en doute la légalité des circulaires.

En plus du contentieux sur le fond du redressement fiscal s’ajoutera un combat de l’intermédiaire qui devra démontrer tous les éléments probants de nature à mettre en doute la légalité de ces circulaires. La meilleure démonstration serait que le tribunal accorde gain de cause au contribuable défendu par cet intermédiaire.

La lassitude et la pauvreté ont souvent raison de procès interminables où seule l’administration possède le temps et l’argent.

VIII.            Honoraires proportionnels

L’Académie fiscale n’est pas favorable à une rémunération du professionnel uniquement basée sur le résultat. Des travaux et dépenses sont toujours réalisés et ils doivent être couverts par des honoraires.

Par contre, une mixité de, par exemple, deux tiers ou trois quart d’honoraires fixes, au forfait ou en régie, et le solde en proportion du résultat obtenu peut être un incitant des deux parties et une motivation acceptable qui ne supprime pas l’indépendance.

Chez le avocats ce type de pratique n’est déontologique pas acceptée aujourd’hui.

 IX.            L’exception juridique

Dans le cadre de la législation anti-blanchiment, les conseillers fiscaux et les avocats ne sont pas concernés par cette législation quand ils défendent les intérêts de leur clients et que l’infraction visée par cette défense a été commise.

La proposition de loi ne vise pas ce stade de la procédure mais bien celui avant u au moment de réaliser l’acte qui serait frauduleux.

L’exception juridique ne peut donc être d’aucun secours des avocats et fiscalistes.

    X.            Conclusion

Cette proposition de loi soutenue pas un seul parti politique qui aime à dire que nous tarifons nos honoraires à cinq cents euros de l’heure n’est manifestement pas en phase avec la réalité du terrain de notre profession.

Cette proposition ne peut pas aboutir comme telle.

Bien sur l’Académie fiscale soutiendra toujours nos gouvernants dans ses actions visant à diminuer ou annihiler la fraude fiscale.

Jean Pierre RIQUET

Président de l’Académie fiscale

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